O caso foi julgado no plenário virtual do tribunal, em sessão extraordinária realizada entre os dias 12 e 14 de agosto. A ação foi movida pela Federação Brasil da Esperança, formada por PT, PCdoB e PV, contra o senador.

A decisão original, de 26 de julho, havia rejeitado um pedido de liminar para a remoção do vídeo das redes sociais, com o próprio relator determinando que seu entendimento fosse posteriormente submetido a referendo do plenário.

Na ação, a Federação Brasil da Esperança acusou Flávio de propaganda eleitoral antecipada negativa contra Lula.

Entre as declarações contestadas está uma publicação em que o senador afirma que Lula, ao viajar aos Estados Unidos, teria ido como "defensor do PCC e do Comando Vermelho" e que o petista teria feito "mais pelo crime do que pelo povo brasileiro". No mesmo vídeo, Flávio diz ter "Deus" ao seu lado, enquanto Lula teria "o diabo".

A federação argumentou que o conteúdo extrapolava os limites da crítica política ao associar falsamente Lula a organizações criminosas, e que Flávio usava a publicação para promover sua própria pré-candidatura ao Planalto.

Ao negar a retirada do vídeo, Nunes Marques argumentou que a intervenção da Justiça Eleitoral sobre manifestações políticas deve ser excepcional, em defesa da liberdade de expressão durante o processo eleitoral.

Segundo o ministro, não caJube à stiça Eleitoral escolher qual narrativa deve prevalecer no debate público, mas apenas verificar a ocorrência de situações objetivamente ilícitas à luz da legislação eleitoral.

No caso de Flávio, ele considerou que as declarações, apesar da linguagem "contundente, hiperbólica e retórica", não configuravam, em uma análise preliminar, uma imputação objetiva de vínculo entre Lula e organizações criminosas. Para o relator, as falas se inseriam em um contexto de críticas às políticas de segurança pública, à política externa e à atuação diplomática do governo.

Nunes Marques também havia afastado, à época, a alegação de divulgação de informação falsa, sustentando que esse tipo de irregularidade exige uma afirmação factual cuja falsidade possa ser demonstrada objetivamente, e não apenas uma declaração considerada exagerada ou politicamente inadequada.

Esse entendimento, no entanto, ficou vencido no plenário virtual: com cinco votos divergentes contra dois favoráveis ao relator, a maioria do TSE derrubou a decisão individual de Nunes Marques.